O entendimento jurisprudencial a seguir, demonstra que o pagamento de mais de 60%de um financiamento de veículo - por exemplo - ocasiona na incidência da "teoria do adimplemento substancial", rechaçando, destarte, a busca e apreensão do mesmo e permitindo a discussão do contrato. Vejamos:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVAÇÃO. REGISTRO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. CERTIFICAÇÃO. VALIDADE. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. OCORRÊNCIA.
A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto.
O adimplemento de mais de 60% das parcelas avençadas no contrato conduz à ausência de mora.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Agravo de Instrumento - 14ª CÂMARA CÍVEL - processo nº 70030194682)
BANCO BRADESCO S/A interpõe agravo de instrumento contra decisão proferida na ação de busca e apreensão que move contra ANTONIO PORTELA DE CASTRO, a qual indeferiu a liminar de busca e apreensão do bem.
Em suas razões, o agravante alega estarem presentes todos os requisitos legais necessários para o deferimento da liminar pretendida. Pugna pelo provimento do recurso.
É o relatório.
No que tange à comprovação da mora do devedor nas ações de busca e apreensão, dispõe o § 2° do artigo 2° do Decreto-lei n° 911/69:
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
Depreende-se, assim, que a mora deflui do simples inadimplemento da obrigação no prazo estabelecido, não dependendo de qualquer providência por parte do credor. Por outro lado, o ajuizamento de ação de busca e apreensão pressupõe a comprovação da constituição em mora, que deve ser feita mediante protesto do título ou carta registrada, sendo suficiente, para tal fim, que a notificação seja entregue no endereço do devedor, conforme se colhe dos seguintes julgados:
CIVIL E PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. CERTIDÃO DO CARTÓRIO. SUFICIÊNCIA.
A lei não exige, para constituição em mora do devedor, mais do que a notificação registrada no Registro de Títulos e Documentos e em cujo verso encontra-se certidão de que a pessoa mencionada foi regularmente notificada, no endereço indicado.
Recurso especial provido.
(REsp 344994/SC. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Data do julgamento: 04/02/2003)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. AVISO DE RECEBIMENTO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. DESNECESSIDADE DA REFERÊNCIA AO VALOR ATUALIZADO DO DÉBITO. CARÊNCIA DE AÇÃO DESCABIMENTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ART. 2º, § 2º.
I. É válida, para efeito de constituição em mora do devedor, a entrega da notificação em seu endereço, efetivada por meio de Cartório de Títulos e Documentos, que possui fé pública. Precedentes do STJ.
II. Não é exigido por lei que a notificação para a constituição em mora do devedor traga o valor atualizado do débito. Suficiente, pois, ao atendimento da formalidade, a ciência que é dada ao inadimplente pelos meios preconizados no art. 2º, parágrafo 2º, do Decreto-lei n. 911/69.
III. Matéria pacificada no âmbito da 2ª Seção do STJ. REsp n. 113.060/RS, rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 05.02.2001.
IV. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a carência da ação e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau.
(REsp 470968/RS. Órgão julgador: Quarta Turma. Relator: Min. Aldir Passarinho Junior. Data do julgamento: 26/11/2002)
Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreensão. Alienação fiduciária. Caracterização da mora. Precedentes. Comprovação da Mora.
- A jurisprudência da 2.ª Seção do STJ é pacífica no sentido de que na alienação fiduciária a mora constitui-se ex re, isto é, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento.
- Na alienação fiduciária, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos.
Negado provimento ao agravo no recurso especial.
(AgRg no REsp 1041543/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data do julgamento: 06/05/2008)
No presente caso, a instituição credora aparelhou a inicial da ação com certidão emitida pelo 3º Tabelionato de Notas e de Protesto de Títulos, Ofício de Registros de Títulos e Documentos e Civis das pessoas jurídicas e Tabelionato e ofício de Registro de Contratos Marítimos, em que resta certificado que o financiado foi notificado em 06/02/2009 (fl. 25).
Ademais, restou anexado aos autos AR em consta a rubrica do próprio financiado.
Contudo, conforme referido pelo julgador de origem, restou adimplida 25 parcelas de um total de 36, chegando-se ao pagamento de mais de 69% do valor contratado, o que caracteriza, portanto, o adimplemento substancial.
A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade colocado à disposição do intérprete, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto.
No direito pátrio, o adimplemento substancial, embora não tenha sido expressamente consagrado, vem sendo aplicado a partir da interpretação sistemática dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Código Civil de 2002. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas a última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso.
Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela.
Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse.
Recurso não conhecido.
(REsp 272739 / MG. Órgão julgador: Quarta Turma. Julgador: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 01°/03/2001)
APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. SENTENÇA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. É atentatório ao princípio da boa-fé a busca e apreensão do bem cujo pagamento representa parte substancial do débito, considerando ser desproporcional em desfavor do consumidor. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021762539, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 22/11/2007)
Dessa forma, diante do adimplemento de mais de 69% da dívida, inviável o deferimento da medida liminar de busca e apreensão.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Comunique-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 20 de maio de 2009.
DESA. KATIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA,
Relatora.
A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto.
O adimplemento de mais de 60% das parcelas avençadas no contrato conduz à ausência de mora.
NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO.
(Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Agravo de Instrumento - 14ª CÂMARA CÍVEL - processo nº 70030194682)
BANCO BRADESCO S/A interpõe agravo de instrumento contra decisão proferida na ação de busca e apreensão que move contra ANTONIO PORTELA DE CASTRO, a qual indeferiu a liminar de busca e apreensão do bem.
Em suas razões, o agravante alega estarem presentes todos os requisitos legais necessários para o deferimento da liminar pretendida. Pugna pelo provimento do recurso.
É o relatório.
No que tange à comprovação da mora do devedor nas ações de busca e apreensão, dispõe o § 2° do artigo 2° do Decreto-lei n° 911/69:
§ 2º A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título, a critério do credor.
Depreende-se, assim, que a mora deflui do simples inadimplemento da obrigação no prazo estabelecido, não dependendo de qualquer providência por parte do credor. Por outro lado, o ajuizamento de ação de busca e apreensão pressupõe a comprovação da constituição em mora, que deve ser feita mediante protesto do título ou carta registrada, sendo suficiente, para tal fim, que a notificação seja entregue no endereço do devedor, conforme se colhe dos seguintes julgados:
CIVIL E PROCESSUAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO. CERTIDÃO DO CARTÓRIO. SUFICIÊNCIA.
A lei não exige, para constituição em mora do devedor, mais do que a notificação registrada no Registro de Títulos e Documentos e em cujo verso encontra-se certidão de que a pessoa mencionada foi regularmente notificada, no endereço indicado.
Recurso especial provido.
(REsp 344994/SC. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: Ministro Castro Filho. Data do julgamento: 04/02/2003)
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO VÁLIDA. AVISO DE RECEBIMENTO. CONSTITUIÇÃO EM MORA. DESNECESSIDADE DA REFERÊNCIA AO VALOR ATUALIZADO DO DÉBITO. CARÊNCIA DE AÇÃO DESCABIMENTO. DECRETO-LEI N. 911/69, ART. 2º, § 2º.
I. É válida, para efeito de constituição em mora do devedor, a entrega da notificação em seu endereço, efetivada por meio de Cartório de Títulos e Documentos, que possui fé pública. Precedentes do STJ.
II. Não é exigido por lei que a notificação para a constituição em mora do devedor traga o valor atualizado do débito. Suficiente, pois, ao atendimento da formalidade, a ciência que é dada ao inadimplente pelos meios preconizados no art. 2º, parágrafo 2º, do Decreto-lei n. 911/69.
III. Matéria pacificada no âmbito da 2ª Seção do STJ. REsp n. 113.060/RS, rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 05.02.2001.
IV. Recurso especial conhecido e provido, para afastar a carência da ação e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau.
(REsp 470968/RS. Órgão julgador: Quarta Turma. Relator: Min. Aldir Passarinho Junior. Data do julgamento: 26/11/2002)
Direito civil e processual civil. Agravo no recurso especial. Busca e apreensão. Alienação fiduciária. Caracterização da mora. Precedentes. Comprovação da Mora.
- A jurisprudência da 2.ª Seção do STJ é pacífica no sentido de que na alienação fiduciária a mora constitui-se ex re, isto é, decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento.
- Na alienação fiduciária, comprova-se a mora do devedor pelo protesto do titulo, se houver, ou pela notificação extrajudicial feita por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos.
Negado provimento ao agravo no recurso especial.
(AgRg no REsp 1041543/RS. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Data do julgamento: 06/05/2008)
No presente caso, a instituição credora aparelhou a inicial da ação com certidão emitida pelo 3º Tabelionato de Notas e de Protesto de Títulos, Ofício de Registros de Títulos e Documentos e Civis das pessoas jurídicas e Tabelionato e ofício de Registro de Contratos Marítimos, em que resta certificado que o financiado foi notificado em 06/02/2009 (fl. 25).
Ademais, restou anexado aos autos AR em consta a rubrica do próprio financiado.
Contudo, conforme referido pelo julgador de origem, restou adimplida 25 parcelas de um total de 36, chegando-se ao pagamento de mais de 69% do valor contratado, o que caracteriza, portanto, o adimplemento substancial.
A teoria do adimplemento substancial atua como instrumento de eqüidade colocado à disposição do intérprete, impondo que, nas hipóteses em que a extinção da obrigação pelo pagamento esteja muito próxima do final, exclua-se a possibilidade de resolução do contrato, permitindo-se tão-somente a propositura da ação de cobrança do saldo em aberto.
No direito pátrio, o adimplemento substancial, embora não tenha sido expressamente consagrado, vem sendo aplicado a partir da interpretação sistemática dos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos e da vedação ao enriquecimento sem causa, todos previstos no Código Civil de 2002. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial.
O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas a última prestação, não autoriza o credor a lançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso.
Na espécie, ainda houve a consignação judicial do valor da última parcela.
Não atende à exigência da boa-fé objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreensão, com pedido liminar de reintegração de posse.
Recurso não conhecido.
(REsp 272739 / MG. Órgão julgador: Quarta Turma. Julgador: Min. Ruy Rosado de Aguiar. Julgado em 01°/03/2001)
APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. SENTENÇA EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. É atentatório ao princípio da boa-fé a busca e apreensão do bem cujo pagamento representa parte substancial do débito, considerando ser desproporcional em desfavor do consumidor. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70021762539, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Dorval Bráulio Marques, Julgado em 22/11/2007)
Dessa forma, diante do adimplemento de mais de 69% da dívida, inviável o deferimento da medida liminar de busca e apreensão.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
Comunique-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 20 de maio de 2009.
DESA. KATIA ELENISE OLIVEIRA DA SILVA,
Relatora.
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