Concedido Habeas Corpus por ausência de teste do bafômetro ou exame de sangue para motorista preso sob acusação de embriaguez

NOTÍCIA - SÍTIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=112612

“O ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal (STF), abrandou os efeitos a Súmula 691 do STF para suspender audiência marcada para esta terça-feira (1º), na Justiça de primeiro grau do Distrito Federal, em que I.G.C. seria julgado da acusação de embriaguez ao volante, crime este punido com pena de seis meses a três anos de reclusão, além de multa e suspensão da carteira de motorista ou, até, proibição de obter nova habilitação para dirigir.

A decisão foi tomada nos autos do Habeas Corpus (HC) 100472. A Súmula 691 veda a análise de habeas corpus que questione liminar negada em tribunal superior. No caso, trata-se de liminar negada por relator de HC impetrado no Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ao abrandar os efeitos da súmula, o ministro aceitou o argumento da defesa de que I.G.C. estaria sofrendo “manifesto constrangimento ilegal”, pois não foi realizado teste de bafômetro ou exame de sangue para determinar se ele dirigia sob efeito de 6 decigramas ou mais de álcool por litro de sangue, conforme determina o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB).

O caso

Preso em flagrante em 15 de outubro de 2007, por volta das 23 horas, quando realizava manobras arriscadas com seu veículo nas proximidades da 2ª Delegacia de Polícia (DP), na Asa Norte de Brasília, I.G.C. foi liberado mediante o pagamento de fiança no valor de R$ 1.500,00.

Julgado pelo juiz da Vara de Delitos de Trânsito do DF, teve o processo arquivado. Mas o Ministério Público ajuizou Reclamação (RCL), com pedido de liminar, alegando erro de procedimento do juiz, ao decidir pelo arquivamento do procedimento ex officio, sem obedecer a legislação vigente, uma vez que cabe ao MP tal pedido.

O juiz objetou que proferiu a decisão respaldado em acórdãos da 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do DF, com base no princípio da celeridade processual. Entretanto, a reclamação foi julgada procedente, sendo anulada a decisão sobre o arquivamento dos autos.

A defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas o pedido de liminar formulado foi rejeitado. Diante disso, recorreu ao STF.

Alegações

A defesa alegou que o crime foi cometido antes da entrada em vigor da Lei nº 11.705/2008, que alterou o artigo 306 do Código de Trânsito ao exigir, para caracterização do delito ali previsto (embriaguez ao volante), que o condutor esteja dirigindo com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou que esteja sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

Mas reclamou para seu cliente a aplicação da nova lei, sob o fundamento de que ela lhe é mais benéfica, com base no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal (CF), segundo o qual “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Fundamentou-se, também, no artigo 2º do Código Penal (CP), segundo a qual “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.

Assim, com base na nova redação do artigo 306 do CTB, a defesa sustentou que, “para constatar se a concentração de 6 decigramas por litro de sangue estava presente no paciente no momento de sua prisão, é absolutamente necessário o exame de etilômetro (bafômetro) ou exame de sangue laboratorial”. Alegou ainda que, “em hipótese alguma, o precário exame clínico, único feito no caso em tela, substitui algum desses dois exames”.

“Cumpre destacar que, na oportunidade, o paciente não foi chamado a submeter-se ao teste do bafômetro, tampouco foi solicitado a ele que autorizasse a coleta de sangue para exame laboratorial de teor alcoólico, restringindo-se o médico perito plantonista a fazer apontamentos clínicos que resultaram, ao final, na conclusão de embriaguez”, alega.

A defesa citou jurisprudência dos Tribunais de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) e do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que julgaram em favor de réus em circunstâncias semelhantes aos de I.G.C. Trata-se da Apelação Criminal nº 2008.030284-3 (SC) e da Apelação Crime nº 70022391148 (RS).

Decisão

Ao conceder a liminar, o ministro Eros Grau observou que “o tipo previsto no artigo 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoólico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do bafômetro, falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica””.

Paciente será indenizado por cobrança de cirurgia fora da cobertura do plano

NOTÍCIA - SÍTIO DA AASP
(ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO)
http://www.aasp.org.br/aasp/noticias/visualizar_noticia.asp?ID=26200

“A U., Clínica Campo Grande e outros ingressaram recursos no Tribunal de Justiça contra sentença de 1º Grau que anulou títulos de cobrança e as condenou ao pagamento de indenização por danos morais e materiais a J. C. A (apelação nº 2008.017701-3), impetrada pela U. Campo Grande, foi julgada na sessão de segunda-feira (24) da 3ª Turma Cível.
Consta nos autos do processo que J. C, no ano de 1986, firmou contrato de plano de saúde familiar com o Hospital P... Em 2003, o titular recebeu um comunicado informando que a administração do plano de saúde passaria a ser de responsabilidade da U. Campo Grande, sem prejuízo algum para o beneficiário.
Em virtude de graves problemas cardíacos, J. C. foi internado no setor de emergência do Hospital do P. e dias depois foi submetido a procedimento cirúrgico que consistiu na desobstrução de veias coronarianas que motivaram o enfarto do paciente. Como o local não dispunha de equipamento médico adequado para a realização da cirurgia, J. C. foi transferido para a Clínica C., retornando três dias depois para o Hospital do P..
No entanto, os custos de tais procedimentos clínicos e cirúrgicos foram cobrados do paciente sob o argumento de que estariam fora da cobertura do plano de saúde contratado. Além disso, para a remoção do paciente, foi exigido que sua esposa deixasse cheque caução totalizando R$ 9.000,00, além de assinatura de uma nota promissório em branco. O atendimento médico solicitado como também a ambulância foram cobrados, na ocasião, e totalizaram R$ 1.470,00.
De acordo com o voto do relator , Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, sobre o recurso da U. que contestou a cobertura do plano, na cláusula do contrato celebrado existe a previsão sobre a realização de “cirurgia torácica e cardiovascular”, reafirmando que a sentença em primeiro grau não negou a vigência dos termos contratuais, complementando em seu voto que “não é admissível, ou sequer razoável, que a atecnia na elaboração de um instrumento contratual sirva de justificativa para negar cobertura a tratamento essencial para a manutenção da vida do apelado”.
O relator acrescentou em seu voto que “o sofrimento experimentado pelo paciente, às portas da morte, que recebe a recusa à cobertura do tratamento, supera o 'simples aborrecimento' ou 'dissabor', e se enquadra na categoria de dano moral indenizável”.
Diante do exposto, o Des. Fernando Marinho reafirmou que o montante fixado a título de indenização pelos danos morais, no valor de R$ 40.000,00 atendem às particularidades do caso (ressarcir os danos e inibir a ocorrência de novas situações semelhantes). O magistrado ressaltou ainda que o fato aconteceu num momento de vulnerabilidade, atentando contra bens jurídicos mais importantes de um indivíduo, conforme cita “ sua vida e sua dignidade como pessoa humana, que teve tratamento médico essencial posto sob questionamento, em razão de aspectos estritamente patrimoniais”.
Seguindo a posição firmada, por unanimidade, foi negado provimento ao recurso interposto pela U. como também pela Clínica C. e outros, mantendo firme a sentença, tendo em vista que já está pacificado o entendimento de que o regime em que o plano de saúde é administrado, seja público ou privado, não interfere na garantia da aplicação dos direitos de defesa do consumidor estabelecidos.
Fonte: Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul”

Exposição a inflamáveis, mesmo por pouco tempo, garante periculosidade

NOTÍCIA - SÍTIO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
http://ext02.tst.jus.br/pls/no01/NO_NOTICIASNOVO.Exibe_Noticia?p_cod_noticia=9616&p_cod_area_noticia=ASCS

“O contato diário por cerca de quinze minutos com substâncias inflamáveis durante abastecimento de veículo possibilita, de acordo com julgamento da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, o recebimento de adicional de periculosidade. No caso de um tratorista que trabalhou para a Usina São Martinho, em Pradópolis (SP), o tempo reduzido de exposição não importou redução do risco, segundo o entendimento da ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso de revista.

A Oitava Turma modificou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas/SP), que havia excluído, da sentença originária, o pagamento do adicional. Para o Regional, “os quinze minutos diários com o perigo não ensejam o direito ao adicional de periculosidade”. Segundo o relato do TRT/Campinas, este era o tempo em que o tratorista ficava ao lado da bomba ou do caminhão comboio durante a operação de abastecimento.

No laudo, o perito relatou que o abastecimento com o caminhão comboio era uma atividade perigosa, e que o trabalhador permanecia, apesar do pouco tempo, em área de risco devido à presença de inflamáveis. Por esse mesmo raciocínio, a ministra Cristina Peduzzi ressalta que, em regra, “o tempo de exposição do empregado ao risco é irrelevante para fixação do direito”. A relatora destacou a dupla finalidade do adicional de periculosidade: compensar o empregado, “que trabalha em condições nas quais sua integridade física ou sua vida estão em perigo”; e desestimular o empregador, “para evitar que se acomode, deixando de buscar meios mais seguros de realização do trabalho dos empregados”. Para a ministra, “não é o tempo que deve ser extremamente reduzido, mas, sim, o risco”. A decisão da Oitava Turma é objeto de embargos de declaração por parte da Usina. ( RR 468/2003-029-15-00.5)”

Prestadora de serviço público tem responsabilidade objetiva em relação a terceiros não-usuários

NOTÍCIA - SÍTIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=112429

“O Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que há responsabilidade civil objetiva (dever de indenizar danos causados independente de culpa) das empresas que prestam serviço público mesmo em relação a terceiros, ou seja, aos não-usuários. A maioria dos ministros negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 591874 interposto pela empresa Viação São Francisco Ltda.
O recurso, com repercussão geral reconhecida por unanimidade da Corte, se baseou em acidente ocorrido no ano de 1998 na cidade de Campo Grande, no Mato Grosso do Sul, entre ônibus e ciclista, vindo este a falecer.
O RE discutiu se a palavra “terceiros”, contida no artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal* também alcança pessoas que não se utilizam do serviço público. Isto porque a empresa alegava que o falecido não era usurário do serviço prestado por ela.
Voto vencedor
O relator, ministro Ricardo Lewandowski, negou seguimento ao recurso, tendo sido acompanhado pela maioria dos votos. Para ele, é obrigação do Estado reparar os danos causados a terceiros em razão de atividades praticadas por agentes. “Hoje em dia pode-se dizer que a responsabilidade é a regra e a irresponsabilidade é exceção”, disse.
Segundo o relator, a Constituição Federal estabeleceu em seu artigo 37, parágrafo 6º, que a responsabilidade civil do estado e da pessoa jurídica de direto privado prestadora de serviço público é objetiva em relação a terceiros. Lewandowski ressaltou que a força maior e a culpa exclusiva da vítima podem ser excludentes de responsabilidade do Estado “quando o nexo causal entre a atividade administrativa e o dano dela resultante não fica evidenciado”.
Ao citar Celso Antonio Bandeira de Mello, o ministro Ricardo Lewandowski asseverou que a Constituição Federal não faz qualquer distinção sobre a qualificação do sujeito passivo do dano, ou seja, “não exige que a pessoa atingida pela lesão ostente a condição de usuário do serviço”. Assim, salientou que “onde a lei não distingue, não cabe ao interprete distinguir”.
Em seguida, o relator afirmou ser irrelevante se a vítima é usuária do serviço ou um terceiro em relação a ele, bastando que o dano seja produzido pelo sujeito na qualidade de prestadora de serviço público.
“Penso que não se pode interpretar restritivamente o alcance do dispositivo. O texto magno, interpretado à luz do princípio da isonomia, não permite que se faça qualquer distinção dos chamados ‘terceiros’, isto é, entre os usuários e não-usuários do serviço público”, disse o ministro. Isto porque todas as pessoas podem sofrer dano em razão da ação administrativa do Estado, seja ela realizada diretamente ou por pessoa jurídica de direito privado.
Ele destacou que a natureza do serviço público, por definição, tem caráter geral e, por isso, estende-se indistintamente a todos os cidadãos beneficiários diretos ou indiretos da ação estatal.
“Não ficou evidenciado nas instâncias ordinárias que o acidente fatal que vitimou o ciclista ocorreu por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior”, avaliou o ministro. De acordo com ele, ficou comprovado nexo de causalidade entre o ato administrativo e o dano causado ao terceiro não-usuário do serviço público, “sendo tal condição suficiente para estabelecer, a meu ver, a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito privado”.
Divergência
Com base em acórdão do Tribunal de Justiça do estado, o ministro Marco Aurélio votou pelo provimento do recurso e ficou vencido. Segundo ele, o acidente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, uma vez que o ônibus estava a 18km/h, velocidade bem inferior à máxima permitida para o local, que era de 40km/h.
Ressaltou que a vítima, quando empurrava sua bicicleta, não foi atropelada pelo ônibus, mas caiu sob o veículo, uma vez que o impacto ocorre da metade do ônibus para trás. Além disso, a companheira do falecido afirmou, perante o juízo, que seu companheiro poderia estar alcoolizado.
EC/LF
* Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Professora de Natação com câncer de pele não tem direito a indenização

NOTÍCIA - SÍTIO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 15ª REGIÃO
http://www.trt15.jus.br/noticias/noticias/not_20090820_03.html

"Uma professora de educação física recorreu ao TRT da 15ª Região tentando modificar sentença da 3ª Vara do Trabalho de Ribeirão Preto, que negou provimento a pedido de indenização por danos morais e materiais feito pela trabalhadora contra seu ex-empregador. Ela alega que a causa de um câncer de pele em sua panturrilha esquerda teria sido o não fornecimento de material de proteção por parte da entidade de ensino para a qual trabalhou. O recurso foi distribuído para a 12ª Câmara do Tribunal.

Segundo o relator do processo no TRT, o desembargador José Pitas, a negativa da 1ª Instância não deve ser modificada, uma vez que não se pode atribuir à empresa a culpa pelo fato. No entendimento do magistrado, a própria trabalhadora disse, em depoimento pessoal, que usava protetor solar no rosto e nos braços, mas não nos membros inferiores, “prova de que tinha ciência dos riscos da exposição inadequada aos raios solares e, ainda assim, deixou de usar o protetor solar nas pernas”. O desembargador ressalta que não se pode acreditar que a recorrente, sendo professora de educação física, “não soubesse dos riscos de sua omissão quanto ao não uso de protetor solar nas pernas e, se o fazia nos braços e no rosto, deixou consciente e voluntariamente de aplicá-lo nas demais partes do corpo”.

Pitas leciona que o pagamento de indenização por danos causados, materiais ou morais, decorre da previsão contida nos artigos 927 e 186 a 188 do Código Civil e no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, e que a culpa pressupõe a existência de ação ou omissão voluntária, com negligência ou imprudência. “Na hipótese dos autos, o dano se caracterizou pela sequela de natureza estética, reparável, contudo. Mas, não há razão para se dizer que a empresa tenha agido com descuido no cumprimento das normas de segurança, de higiene ou de saúde do trabalho, propiciando, com isso, danos à trabalhadora, até porque a exposição ao sol não está enquadrada na lei como doença do trabalho e tampouco o protetor solar está previsto como equipamento de proteção. Portanto, indevida indenização por danos morais.”

Quanto aos danos materiais alegados pela professora pelo uso de creme protetor solar no rosto e nas pernas, não ficaram provados os valores eventualmente gastos, segundo o relator. “Ademais, não se trata de dano e sim de valores gastos pelo empregado em razão do trabalho, cuja licitude poderia, em tese, ser discutida.” (Processo 80-2006-082)"

Concedido efeito suspensivo em embargos à execução fiscal

NOTÍCIA - SÍTIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
http://www.tjrs.jus.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=83320

"As determinações de lei especial prevalecem quando confrontadas com a lei geral. O entendimento é da 2ª Câmara Cível do TJRS, que manteve suspensão de execução fiscal do Município de Gravataí contra ABN AMRO Arrendamento Mercantil S.A., em razão de ação de embargos à execução movida pela empresa. A execução fiscal deve ser suspensa até o trânsito em julgado da sentença a ser proferida nos embargos.

O Colegiado, de forma unânime, concluiu não ser aplicável o disposto no art. 739 do Código de Processo Civil (CPC) porque existe lei específica a regular cobranças dos créditos da Fazenda Pública (Lei de Execução Fiscal nº 6.830/80.

No agravo ao TJRS, o Município pleiteou o prosseguimento da execução fiscal, alegando que segundo o CPC os embargos não terão efeito suspensivo. Pela redação do art. 739, a suspensão somente é cabível caso seja requerida pelo embargante e desde que o prosseguimento da execução cause “grave dano de difícil ou incerta reparação, e desde que a execução já esteja garantida por penhora, depósito ou caução suficientes.”

Para o relator, Desembargador Roque Joaquim Volkweiss, a lei geral, embora possa ser usada para suprir eventual omissão da lei especial, não se sobrepõe e esta. Salientou que as execuções regradas pelo CPC se referem a cobrança de título que, via de regra, foi obtido por sentença judicial transitada em julgado, após todos os debates processuais estabelecidos. Por outro lado, a Certidão de Dívida Ativa (regida pela Lei de Execução Fiscal) é título extrajudicial fruto de ato unilateral da autoridade administrativa e/ou fiscal, sem a participação do devedor.

“Sabe-se que não há sentença a ser proferida em ação de execução fiscal. Como, então, elidir a presunção de certeza e liquidez da CDA (certidão de dívida ativa) sem agregar efeito suspensivo aos embargos à execução?”, questionou o relator. “Feitas essas considerações, impõe-se indagar que, se a lei oferece ao executado a possibilidade de defesa no sentido de elidir a presunção de certeza e liquidez da CDA, por que razão a execução fiscal, opostos os embargos, deve tramitar normalmente, alheia a garantias, inclusive constitucionais (art. 5º, LV, CF), quanto ao contraditório e à ampla defesa?”

O magistrado concluiu que, se não se admitisse a suspensão à execução fiscal não estaria sendo observado o princípio da isonomia (de que todos são iguais perante a lei) entre as partes e o devido processo legal.

O Desembargador Arno Werlang e a Desembargadora Denise de Oliveira Cezar acompanharam o voto do relator, na sessão realizada em 12/8.

Proc. 70025541368"

Vigilância eletrônica abusiva gera indenização por danos morais

NOTÍCIA - SÍTIO DA AASP

(ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO)
http://www.aasp.org.br/aasp/noticias/visualizar_noticia.asp?ID=26135

“A vigilância eletrônica é admissível no ambiente de trabalho, desde que não haja abusos na sua utilização. O empregador que instala câmera de vídeo em vestiário utilizado pelos empregados extrapola os limites do seu poder diretivo e provoca dano moral decorrente da violação da intimidade desses trabalhadores. Assim se pronunciou a 7ª Turma do TRT-MG ao acompanhar o voto da desembargadora Alice Monteiro de Barros.

Em sua defesa, a reclamada alegou que as câmeras de vídeo instaladas no vestiário focalizavam as portas, capturando imagens apenas da entrada e saída de pessoas, sendo que os sanitários e chuveiros ficavam fora do campo de visão desses equipamentos. A preposta da empresa declarou que as câmeras foram instaladas dentro dos banheiros, com o foco direcionado para os armários, a pedido dos próprios empregados. Entretanto, a prova testemunhal confirmou que os empregados não solicitaram a instalação dos equipamentos no banheiro. Os depoimentos das testemunhas revelaram que as câmeras instaladas no local pegavam uma parte do armário e uma parte dos sanitários. Uma testemunha afirmou que os empregados transitavam sem roupa dentro do vestiário.

Para a relatora, é irrelevante o fato de as câmeras estarem direcionadas para a porta dos banheiros em direção aos armários, já que todo o ambiente era de uso privativo dos empregados. Na visão da desembargadora, o avanço da tecnologia deve ser usado com critério para acompanhar o serviço e a produtividade do empregado, sem violação do direito à intimidade, assegurado pela Constituição. Neste sentido, ponderou a magistrada que, se for utilizada de forma salutar, a vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, resultando na redução ou eliminação dos efeitos da vigilância patronal na esfera de intimidade do empregado.

‘A título de exemplo, a colocação de etiquetas magnéticas em livros e roupas torna desnecessária a inspeção em bolsas e sacolas, nos estabelecimentos comerciais. Entretanto, a utilização de nova tecnologia (câmeras de vídeo) no banheiro, longe de ter aplicação salutar, traduz forma odiosa de fiscalização, com flagrante ofensa ao direito à intimidade e à dignidade dos trabalhadores.’– finalizou a desembargadora, reformando a sentença para deferir uma indenização por danos morais em favor do reclamante.

(Recurso Ordinário nº 01024-2008-024-03-00-5 - Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região)”

Doença pré-existente e seguro de vida

Há inúmeros casos concretos tramitando na Justiça com relação a contratos de seguro de vida, onde a seguradora se recusa a indenizar o beneficiário, sob a alegação de que o Segurado, na ocasião da contratação, omitiu portar doença que já era de seu conhecimento (pré-existente ao tempo da pactuação).
As alegações das Seguradoras são muitas vezes equivocadas e utilizadas de maneira protelatórias, como o escopo de se esquivar de suas obrigações, razão pela qual os operadores do Direito devem ficar alertas quanto a melhor solução das lides.
Claro é que o Segurado, no ato da contratação do seguro de vida não deve jamais omitir informações quanto a ser portador de doenças já diagnosticadas, tais como o diabetes, chagas, etc., sob pena de deixar como “má herança” uma ação judicial que renderá ao beneficiário os custos e os honorários de sucumbência, bem como a frustração de não receber do valor da apólice.
No caso de qualquer omissão por parte do contratante, estaremos diante da figura da má-fé, fato que contraria os princípios de qualquer contratação (artigo 422, do Código Civil) e da azo à Contratada para exercer o direito quanto ao não pagamento da apólice.
Contudo, O Poder Judiciário jamais deve aceitar os argumentos da Seguradora, que em sua defesa alega pré-existência de doença do Segurado, se no ato da sede de contratação não exigiu qualquer prova ou exame sobre a possibilidade do Segurado ser acometido de moléstia capaz de levá-lo a óbito.
Não raro é apresentado aos contratantes ofertas de seguros através de contratos de adesão, onde aos mesmos não são feitas qualquer exigência pela empresa Seguradora. Há casos também em que, ao contrato de financiamento ou consórcio de qualquer bem, está atrelado um contrato de seguro, onde o sinistro dá ensejo à resolução do contrato, ou seja, os herdeiros não precisam mais pagar e encerra-se a dívida ou cota consorcial.
As contratações nesses sentidos são eivadas de boa-fé, mesmo se o contratante possuía uma doença pré-existente no ato da contratação e não sabia.
Como a boa-fé contratual é presumível, em caso de lide judicial que contenha o objeto de discutir o pagamento da apólice, devem ser tidas como despiciendas as alegações referentes a não declaração de moléstia existente, vez que nada justifica a desconfiança do agente de seguros quanto às declarações prestadas pelo interessado e muito menos por parte dos magistrados.
Ainda nas hipóteses retro, caso a Seguradora alegue pré-existência de doença, a ela não cabe somente o ônus de provar que o segurado, na ocasião do entabulamento já sofria da doença que lhe causou a morte, mas sim que foi dissimulado e agiu de má-fé. Jamais o “onus probandi” deve recair sobre os ombros do Beneficiário, haja vista a incidência – principalmente – do Código de Defesa do Consumidor.
Infelizmente existem casos concretos em que equivocados magistrados aplicam inversamente o que manda a lógica e o nosso ordenamento jurídico, fomentando assim, a mais completa injustiça.
Em contra partida, felizmente, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende nos seguintes sentidos:

PRECEDENTE 01: CONSÓRCIO. Morte do consorciado. Seguro. Doença preexistente. Legitimidade passiva da administradora.
- A administradora que assegura ao consorciado a liberação do veículo em caso de morte tem a obrigação de cumprir com tal prestação. O fato de não ter cobrado a indenização da seguradora não a exonera da responsabilidade, sendo por isso parte legítima para responder à ação no qual os herdeiros lhe exigem a liberação.
- A administradora não se beneficia com a emissão do consorciado que, no contrato de adesão, deixou de declarar doença preexistente, se não demonstrada a má-fé desse comportamento.
- Recurso conhecido e provido para o fim de julgar procedente a ação. (STJ – Recurso Especial n° 248.135/SP- Ministro Ruy Rosado de Aguiar – 4ª Turma – Julgamento: 02/05/2000)

PRECEDENTE 02: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. SEGURO SAÚDE. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.656/98. DOENÇA PRÉ-EXISTENTE. OMISSÃO IRRELEVANTE. LONGO PERÍODO DE SAÚDE E ADIMPLEMENTO CONTRATUAL ANTES DA MANIFESTAÇÃO DA DOENÇA.
- As disposições da Lei 9.656/98 só se aplicam aos contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como para os contratos que, celebrados anteriormente, foram adaptados para seu regime. A Lei 9.656/98 não retroage para atingir o contrato celebrado por segurados que, no exercício de sua liberdade de escolha, mantiveram seus planos antigos sem qualquer adaptação.
- O segurado perde direito à indenização, nos termos do art. 766, CC/2002, (art. 1.444/CC1916) se tiver feito declarações inverídicas quando poderia fazê-las verdadeiras e completas. E isso não se verifica se não tiver ciência de seu real estado de saúde. Precedentes.
- Excepcionalmente, a omissão do segurado não é relevante quando contrata seguro e mantém vida regular por vários anos, demonstrando que possuía, ainda, razoável estado de saúde quando da contratação da apólice.
- Aufere vantagem manifestamente exagerada, de forma abusiva e em contrariedade à boa-fé objetiva, o segurador que, após longo período recebendo os prêmios devidos pelo segurado, nega cobertura, sob a alegação de que se trata de doença pré-existente.
Recurso Especial provido. (STJ – Recurso Especial nº 1080973/SP- Ministra Nancy Andrighi – 3ª Turma – Julgamento: 09/12/2008)

Em conclusão, se numa hipótese, apesar de haver a doença pré-existente, ausenta-se a prova da ciência do proponente no momento da aceitação e firmamento do instrumento contratual de seguro de vida, deve ser elidido qualquer argumento e imperar a presunção da boa-fé objetiva, impondo-se ao Segurador o dever de pagamento a indenização aos beneficiários conforme contratado.

Dever de reparar o insucesso da cirurgia plástica

A relação paciente e médico tem particularidades variantes no âmbito jurídico, mormente no campo da responsabilidade civil onde se visa apurar a culpabilidade do profissional no intuito de verificar se a mesma deu ou não, origem a danos morais ensejadores de indenizações.

De um modo geral, a atividade médica configura-se numa “obrigação de meio”, ou seja, devem ser efetuados todos os procedimentos e tomadas todas as medidas incrustadas nas disciplinas médicas, em prol da vida e da recuperação do paciente.

Ao médico, no caso de uma doença ou acidente, por exemplos, cabe a responsabilidade de empregar os meios conhecidos cientificamente para preservar a vida do moribundo, porém, não tem o dever de conseguir um resultado feliz quanto a salvaguarda da vida labutada.

No caso da atividade médica como “obrigação de fim” ou de “resultado”, temos as cirurgias plásticas de estética, onde, por contrato previamente entabulado entre o cirurgião e o paciente, este deverá ser agraciado – ao final do procedimento cirúrgico – com o objetivo perseguido. Como exemplos, temos a rinoplastia, a mamoplastia; a dermolipectomia abdominal, etc.

Quando ocorrerem danos estéticos oriundos de cirurgia plástica mal sucedida, como cicatrizes profundas, hematomas, manchas e outras desvantagens estéticas permanentes, devidamente demonstradas por prova pericial médica, que causarem sofrimentos e transtornos psicológicos ao paciente, estaremos diante da hipótese de responsabilidade civil médica.

O Código Consumerista brasileiro (CDC) resguarda os interesses do paciente, visto que este se enquadra como “consumidor” e o médico cirurgião responsável pela intervenção mal sucedida como “fornecedor”. Referida lei protege quem se utiliza da prestação de serviços como destinatário final e a cirurgia plástica de estética se enquadra justamente em tais termos, visto que é planejada e pactuada previamente.

Por consequência legal o paciente-consumidor deve ter a defesa de seus direitos em juízo facilitado, inclusive se beneficiar do instituto da inversão do ônus da prova, já que segundo as regras ordinárias da relação médica, ele é considerado hipossuficiente em relação ao profissional, ou seja, “menos capaz” (“hipo” = posição inferior e “suficiente” = capaz, apto).

A Jurisprudência predominante é no seguinte sentido:

“Responsabilidade civil - Ação indenizatória fundada em suposto erro médico - Decisão saneadora que determinou a inversão do ônus da prova - Inconformismo - Desacolhimento - Relação de consumo - Hipossuficiência e verossimilhança presentes, nos termos do art. 6º, do CDC - Inversão do ônus da prova, ainda que se trate de responsabilidade subjetiva do profissional liberal - Decisão confirmada - Recurso desprovido”. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Agravo de Instrumento nº 6.533.004-1/00 – Relator-Desembargador: Grava Brazil - 9ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 07/07/2009)

Portanto, diante do quadro de erro médico em cirurgias plásticas com fins estéticos, o paciente tem o direito de buscar a indenização justa e condizente com a situação, visando o ressarcimento de eventuais danos emergentes e lucros cessantes, bem como quanto ao danos moral e estético ocasionados pelo ato ilícito do médico.

Cancelamento de voo por força maior não isenta companhia aérea de prestar assistência a passageiros

NOTÍCIA - SÍTIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL http://www.tjrs.jus.br/site_php/noticias/mostranoticia.php?assunto=1&categoria=1&item=82968

“A falta de autorização de controladores de voo para decolagem de aeronave não exime a companhia aérea de informar devidamente sobre o ocorrido e prestar assistência aos passageiros. O entendimento unânime é da 1ª Turma Recursal Cível dos Juizados Especiais do Estado. Por omissão na prestação de serviços, os magistrados mantiveram condenação da VRG Linhas Aéreas S/A (Gol Transportes Aéreos). A empresa terá que indenizar por danos materiais e morais dois clientes, autores da ação.

O relator do recurso da VRG à Turma Recursal, Juiz Luis Francisco Franco, confirmou o dever da empresa indenizar os consumidores. Cada um receberá R$ 1.446,72, valor da remarcação de passagem em outra companhia para que pudessem viajar. Em decorrência da alteração no dia da viagem, marcada há mais de dois meses, a ré terá que pagar aos demandantes R$ 2,5 mil a título de danos morais.

Cancelamento com pouca antecedência

A VRG alegou que a alteração do voo deu-se em razão de força maior e, portanto, não pode ser responsabiliza pelos prejuízos suportados pelos autores do processo.

Conforme o Juiz Luis Francisco Franco, no caso de cancelamento de voo com pouca antecedência e também ocorrendo negligência da companhia aérea com os consumidores, fica configurada violação a direito de personalidade, passível de reparação moral. 'Se força maior houve quanto à ocorrência do cancelamento, tal não se verificou pela omissão na prestação de assistência e informações necessárias aos passageiros.'

Afirmou que houve omissão da VRG em inserir os autores em outro voo, ressaltando ser cabível a reparação moral. Houve, asseverou, desrespeito a direito da personalidade, bem como à tranquilidade psíquica. É obrigação da empresa aérea, disse, indenizar os danos sofridos pelos demandantes que não conseguiram chegar ao destino almejado na data marcada” {notícia datada de 14/08/2009}.

Como complemento da notícia, segue abaixo a ementa da respectiva decisão:

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSPORTE AÉREO. CANCELAMENTO DE VÔO SEM ANTECEDÊNCIA. CANCELAMENTO POR FALTA DE AUTORIZAÇÃO DOS CONTROLADORES DE VÔO. DEVER DA RÉ DE PRESTAR ASSISTÊNCIA E INFORMAÇÕES AOS PASSAGEIROS. DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO. A falta de autorização por parte dos controladores de vôos, não exime a recorrente da obrigação de prestar a devida assistência a seus passageiros, bem como informações a cerca do ocorrido. Cancelamento sem antecedência, e não sendo pela Companhia Aérea prestada assistência e informações devidas aos passageiros, caracteriza-se a violação a direito de personalidade, passível de indenização por dano moral. Danos materiais comprovados nos autos, sendo dever da empresa ré indenizá-los, ressalvando que foi impossível chegar ao destino almejado na data aprazada. Sentença mantida. Recurso improvido. (Recurso Cível Nº 71002202372, Primeira Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Julgado em 06/08/2009)

Aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica de maneira inversa

Através da Lei Federal nº 10.406/2002 (Código Civil), o Legislador fez constar expressamente como letra da lei, o avanço jurisprudencial quanto à desconsideração da personalidade jurídica em caso de abusos, como desvio de finalidade e da confusão patrimonial por parte dos sócios ou administradores de uma empresa. Ou seja, o que antes do novo código civilista brasileiro não tinha exceção, transformou-se em regra.

Fala-se que não tinha exceção, pois os patrimônios da pessoa jurídica (PJ) e da física (PF) não se comunicavam. Eram independentes. Os atos de administração de uma empresa – por exemplo – não refletiam no rol de bens particulares dos sócios, o que era injusto, pois dava azo para que estes praticassem manobras jurídicas em benefício próprio.

O artigo 50, de nossa lei civilista, que, diga-se de passagem, foi um avanço jurídico aos tempos modernos, assim dispõe: “Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.

Como exemplo para que haja a desconsideração de personalidade de pessoas jurídicas com base no dito artigo de lei, citamos aqueles casos em que o administrador mistura patrimônios, adquirindo-os com o faturamento da empresa e os registrando em nome das pessoas físicas, com o escopo de não serem alvo de penhoras ou dívidas.

Vale ressaltar, que nos casos de reclamação trabalhista, a desconsideração da personalidade jurídica é imediata e não preserva nem ao menos o bem de família, pois se escora na idéia de que empregado vem em primeiro lugar, em razão da qualidade de caráter alimentar do pleito (esse autor só concorda em parte com essa idéia, portanto, deixaremos a discussão para outra ocasião de estudo).

Voltando ao tema da inversão da desconsideração da personalidade jurídica, temos que, com a dinâmica dos negócios e da nossa Jurisprudência, também com base no artigo 50, do Código Civil, criou-se o novo entendimento justamente para combater a utilização ilícita da pessoa jurídica.

O novel instituto diz respeito a aplicabilidade do versículo legal em apreço, também naqueles casos em que há abusos por parte dos administradores de uma determinada pessoa jurídica, que utilizam-se de expedientes semelhantes ao exemplo acima, porém, ao contrário, desta vez direcionando bens particulares para o patrimônio empresarial, em detrimento de terceiros. Por obvio que devem ser provados a confusão patrimonial, o abuso ou a intenção de fraudar os credores, por parte de um ou de mais sócios de uma pessoa jurídica. Assim já entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“Teoria da desconsideração da pessoa jurídica - Aplicação inversa - Possibilidade, no caso - Vestígios suficientes de práticas comerciais, indicando estratégias capazes de frustrar a satisfação do crédito em execução por título judicial - Agravo de instrumento provido”. (Agravo de Instrumento nº 7.293.250-0/00 – Relator: Luiz Sabbato - 13ª Câmara de Direito Privado - Data do julgamento: 19/11/2008)

Portanto, os bens pertencentes de forma legal à determinada pessoa jurídica, encontram-se apenas relativamente protegidos pelos nossos regramentos e pelo princípio da autonomia patrimonial (bens da PF não se comunicam com os da PJ), posto que na hipótese de surgir atos ilícitos e obrigações dos sócios, estes não se esquivarão de suas responsabilidades.

Acordo não afasta indenização por acidente de trabalho

NOTÍCIA - SÍTIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (http://www.stj.jus.br/)

"A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) condenou empresa a pagar indenização a empregado, ao firmar entendimento de que acordo entre empregador e empregado não substitui o direito à indenização calcada em culpa da empregadora, no caso de acidente de trabalho. O relator, ministro Aldir Passarinho Junior, ao não conhecer do recurso especial, entendeu que o referido acordo não afasta a indenização civil baseada em culpa da empregadora no acidente de trabalho. Segundo o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), o autor da ação sofreu acidente de trabalho quando era dinamitada uma pedreira e, segundo testemunhas, no momento do acidente, trajava roupas normais. Após o fato, a empresa empregadora firmou acordo com o empregado, pagando a soma de 12,96 salários mínimos da época. De acordo com TJRJ, ficou demonstrado que o empregado não estava protegido com equipamentos necessários, o que caracterizaria culpa do empregador. Ao se dinamitar uma pedreira, é indispensável que a ação seja cercada de cautelas, as quais são de responsabilidade do empregador, definiu o acórdão. O acórdão questionou também o acordo firmado. Considerou viciada a vontade do empregado pelo fato de a proposta ter sido feita quando ele ainda trabalhava na empresa e que, mutilado como estava, acabou por submeter-se aos interesses do empregador. Entendeu, ainda, que a transação, baseada em valor ínfimo, não poderia isentar o empregador do dever de pagar a justa indenização resultante do acidente. “O autor esteve durante 16 meses totalmente incapacitado para o trabalho, o que representaria uma indenização, no mínimo, de 16 salários”, estabeleceu o acórdão. A empresa foi condenada a pagar pensões vencidas e por vencer, além de dano moral e estético no valor de R$ 10 mil. Recorreu, assim, ao STJ, e uma das alegações rejeitadas pelo relator foi que, embora tenha o empregado já recebido pensões vencidas, o acórdão contemplou de novo essa responsabilidade. Acrescentou que caracterizaria enriquecimento ilícito do empregado. Quanto à alegação de duplo pagamento da pensão, o ministro Aldir Passarinho Junior verificou a pretensão da empresa em considerar que a pensão previdenciária supriria a indenização civil, o que, segundo o relator, não guarda qualquer razão de ser, por possuírem origens diversas. Para o relator, a conclusão do TJ fluminense não carece de fundamentação, nem é omissa, como alega a empresa".

Desvirtuamento da "Lei Maria da Penha"

A lei federal nº 11.340/2006, conhecida como “lei Maria da Penha”, tem o fim precípuo de criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, bem como instituir Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.

Ou seja, dentre outras atribuições tal legislação tem o intento específico de proteger a mulher que sofre violência doméstica, muitas vezes dotada de sadismo por parte do marido mais forte e dominante fisicamente.

No entanto, muito embora se tratar de uma disposição legal específica, a “lei Maria da Penha” está sendo utilizada pelos operadores do Direito, de maneira genérica, influindo em casos que nada se relacionam com a violência doméstica familiar contra a mulher.

Inegável é que a mesma vem sofrendo uma desaconselhável “simbiose jurídica”, pois que está sendo aplicada em vários casos de violência, inclusive naqueles em que a mulher espanca seu cônjuge, o que não se pode admitir e nos parece ser absurdo.

O Código Penal brasileiro e a lei de contravenções penais possuem mecanismos para processar e julgar casos de violência, lesões corporais e vias de fato, referentes aos “casos comuns”. Ou seja, em sendo a lei federal nº 11.340/06 uma lei específica que visa proteger mulheres no seio familiar, protegendo-as de “atos silenciosos” que ocorrem “dentro de quatro paredes” e obstaculizam a sua defesa e o exercício de direitos, não deve a mesma ser utilizada por analogia ou algo que o valha.

Portanto, a lei Maria da Penha não deve ser utilizada como meio jurídico para processar e punir, por exemplos, maridos que sofrem violência das mulheres (Decisão do Juiz Alan Peixoto de Oliveira, da cidade de Crissiumal,RS), ou agressões a prostitutas em casa de tolerância ou nas ruas.

A Promotora de Justiça atuante junto ao caso retro mencionado da cidade de Crissiunal, RS, também coaduna com a idéia ora exposta. "O objetivo da lei é proteger a mulher. Não é questão de beneficiar uma mulher em específico e prejudicar um homem em específico. O que a gente quer é que a lei seja cumprida", afirmou a promotora (citação obtida junto ao link: http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MUL1253762-5598,00.html ).

Se a lei em estudo existe e foi sancionada nos termos nela constantes, é porque se intencionou coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Destaque para os itens “mulher” e “familiar”.

A Lei Maria da Penha é um avanço de nosso sistema jurídico e foi concebida pelo fato de que os índices de violência doméstica sempre foram muito elevados. Destarte, não pode ser desvirtuada, sobre pena de banalizar sua finalidade instituída, bem como fazer cair por terra todas as lutas, sofrimentos e embates das mulheres que sofreram e sofrem os malefícios de uma relação familiar não saudável.

Dinheiro de rescisão de contrato trabalhista é impenhorável ainda que aplicado

NOTÍCIA - SÍTIO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (www.stj.jus.br)

"Os valores recebidos a título de verba rescisória de contrato de trabalho e depositados em conta salário não podem ser penhorados, mesmo que o dinheiro esteja aplicado no próprio banco em fundo de investimento. Com esse entendimento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve suspensa a penhora de R$ 52 mil na conta-corrente de um homem que não pagou as parcelas de financiamento bancário. No caso, o Banco Indusval S/A ajuizou execução contra um cliente que, em 1997, contratou um financiamento no valor de R$ 93 mil e não pagou parcelas vencidas. Como garantia do empréstimo, o devedor emitiu notas promissórias no valor das parcelas, que acabaram sendo protestadas. Seguiu-se a execução com a penhora de R$ 52 mil na conta-corrente do devedor. O cliente conseguiu suspender a penhora, o que levou o banco a recorrer ao STJ. A instituição financeira alegou que apenas os valores estritamente necessários à sobrevivência do executado e de sua família seriam impenhoráveis. Sustentou que essa proteção não alcançava a verba indenizatória trabalhista recebida e aplicada no sistema financeiro por não se tratar de salário. O relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou que a jurisprudência do STJ interpreta a expressão “salário” de forma ampla, de modo que todos os créditos decorrentes da atividade profissional estão incluídos na proteção prevista no artigo 649, inciso IV, do Código de Processo Civil. Considerando também que o tribunal estadual concluiu, com base nas provas dos autos, que os valores penhorados tinham natureza salarial e que o STJ não pode reexaminar provas, os ministros da Quarta Turma, por unanimidade, não conheceram do recurso".

Direito de arrependimento no âmbito consumerista

O direito subjetivo do consumidor, de arrepender-se após uma compra, comporta uma regra expressa em lei federal e muitas variantes a respeito do tema. Não raramente as discussões travadas judicialmente são ambíguas e indefinidas, ocasionando indagações e especulações confusas.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), no capítulo que trata da proteção contratual, em seu artigo 49, assim dispõe: “O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”
Quanto à aquisição de produtos e serviços ser efetuada fora do estabelecimento comercial, não restam dúvidas que o exercício do direito de arrepender-se em 07 (sete) dias é um direito irrefutável. Ou seja, o consumidor está protegido em relação às compras e solicitação de serviços contratados via internet, fax, telefone, catálogo, a domicílio ou qualquer outra forma equivalente.
A celeuma se instala com relação aos produtos e serviços contratados dentro do ambiente do fornecedor e na presença do produto ou apresentação do serviço, pois muitas vezes o consumidor se arrepende no dia seguinte, embora tendo tocado o produto que deseja (roupas, por exemplo) ou o serviço lhe ter sido apresentado em detalhes e regado a perguntas.
Parece-nos ser mais justo que o direito de arrepender-se após uma compra ou contratação de serviço, valha se os mesmos foram ou não efetuados junto ao estabelecimento do fornecedor.
Muito embora, por simples análise à letra da lei (artigo 49, do CDC), se verificar os termos “fora do estabelecimento comercial”, inexiste qualquer outra disposição que vede o direito de arrependimento, quanto a ser exercido a partir de aquisições efetuadas dentro do estabelecimento do fornecedor. Assim, partindo do pressuposto de que não há norma que impeça o exercício de tal faculdade, podemos concluir que pode haver o pleito sobre tal direito, em qualquer um dos casos.
No entanto, a maioria dos entendimentos jurisprudenciais aponta para a validade do direito de arrependimento apenas em compras efetuadas fora do estabelecimento fornecedor, o que nos parece um equivoco (ao menos até se regular expressa e legislativamente a situação).
Arrepender-se não significa que o produto é feito, defeituoso ou algo que o valha, mas sim que a pessoa do comprador refletiu e escolheu não mais querer o objeto ou serviço (independentemente de qualquer coisa).
Para arrepender-se, no entanto, não há necessidade de tocar o produto, detalhe este que demonstra a fragilidade da disposição contida no artigo 49, do CDC, em comento, posto que, nessa idéia, tanto a compra dentro ou fora do estabelecimento deve ser alvo de arrependimento. Parece-nos um equivoco acreditar que o Legislador tenha acertado ou tenha limitado o direito de arrependimento somente com relação às contratações entabuladas dentro do estabelecimento fornecedor.
Estamos falando de “arrependimento” e não de “devolver algo que não gostou”, até porque, via internet – por exemplo – os produtos são claramente especificados e acompanhados de fotos e informações, tal como na loja. A única diferença é que neste caso, o consumidor pode tocá-lo, não significando dizer que está impedido de se arrepender.
Portanto, imperam 02 (dois) motivos para acreditarmos que o consumidor pode se arrepender por compras de “dentro” e de “fora” do estabelecimento do fornecedor:
1º) arrepender é termo subjetivo, então você pode arrepender-se de ter comprado o presente ou de ter se casado (exemplo comparativo) e
2º) partindo do princípio contido no inciso II, do art. 5º,da Constituição federal, de que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, encontra-se fundamento legal para o exercício do direito de arrependimento de contratações de dentro do estabelecimento fornecedor, posto não haver vedação legal para tanto, haja vista que o art. 49, CDC, somente diz os casos para o exercício do direito, porém, não proíbe “dentro do estabelecimento comercial”).
Ademais, se invocarmos o princípio contido no CDC em seu artigo 47, no qual alude que “as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”, bem como levarmos em consideração que a lei nada mais é do que uma norma-cláusula em que se baseia um contrato verbal, mister se faz concluir que o artigo 49, do CDC (direito de arrependimento), deve ser aplicado também em compras efetivadas dentro do ambiente fornecedor. Vale destacar que o princípio invocado pode ser permitido por força do artigo 4º da lei de Introdução ao Código Cívil, que diz: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” {destaque não original}.
Como exposto, até que não seja regulada a questão pelo nosso Poder Legislativo (para que se resguarde o direito tanto do fornecedor como do consumidor), o tema em pauta ficará quase que literalmente vagando pelo espaço de nosso sistema jurídico, totalmente carente de definição.

Da desnecessidade de representação em face de crimes sexuais contra vulneráveis ou menor de 18 anos

O processamento e o trâmite da ação penal pública, nos casos de estupros, violação e assédio sexual, contra menores ou pessoas vulneráveis, prescindem de representação da vítima ou de seu responsável. É o que felizmente definiu a lei federal nº 12.015, de 07 de agosto de 2009, que através de seu artigo 2º, fez constar mudança no Código Penal, em especial no artigo 225, parágrafo único.
Referida legislação dispôs de muitos outros itens, todos importantíssimos e dignos de regozijo, porém, destaca-se o ora em comento, classificando-o como um avanço do nosso sistema jurídico pátrio.
Portanto, doravante a ação do Ministério Público contra criminosos praticantes de fatos típicos ligados à liberdade sexual, não terá mais de esperar que a vítima ou seu representante (mãe, pai, madrasta, padrasto ou tutor), percam o receio de denunciar o malfeitor. O Estado agora tem a prerrogativa de agir de ofício (por conta própria).
Para melhor compreensão, colaciona-se abaixo parte da lei em apreço:

“TÍTULO VI - DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPÍTULO I - DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
Estupro
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2º Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Violação sexual mediante fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
Assédio sexual
Art. 216-A. - Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.
Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. (VETADO)
§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
CAPÍTULO II - DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. (VETADO).
Ação penal
Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação.
Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável.”{grifo nosso}

Como avanço também, citemos a majoração das penas em face dos crimes sexuais, fazendo-nos crer que o legislador foi feliz em sua função, quando da elaboração e votação da mencionada lei.
O novo texto comporta aumento de até 50% da pena “in abstrato” para os casos em que o abuso ou o estupro culminar em doença sexualmente transmissível ou gravidez. No caso de estupro seguido de morte, agora chega até a 30 anos de reclusão (antes era 25 anos).
Se o estupro for contra adolescente com idade entre 14 e 18 anos, a pena será de 08 a 12 anos de reclusão (antes era de 06 a 10 anos). A punição contra menores, que no passado era de um a quatro meses, foi dobrada.

Pessoas de bons costumes nunca querem que crimes hediondos se concretizem, porém, se vir à tona, o criminoso deve ser penalizado de maneira condizente, razão pela qual se cede os parabéns aos avanços legiferantes aqui mencionados.

Criminalização do ingresso de celulares e rádios nas prisões

A lei federal nº 12.012, sancionada pelo Presidente Lula em 06 de agosto de 2009, acrescentou ao Código Penal brasileiro, o art. 349-A, no capítulo que trata sobre os crimes da administração pública. Tal novel versículo legal assim dispõe:

“Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.”

Doravante, portanto, está oficial e legalmente tipificado que a pessoa que ingressar em estabelecimento prisional, dentro do território brasileiro, portando qualquer aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, incorrerá na pena de 03 (três) meses até 01 (um) ano de detenção.

A pena em abstrato prevê que o agente praticante do crime capitulado no artigo introduzido pela lei federal em apreço, sofrerá uma sanção restritiva de liberdade, contudo, a mesma foi determinada pelo Legislador de maneira aquém do ideal.

Certamente, tal penalidade é inócua diante da gravidade do ingresso de um aparelho celular em uma carceragem ou prisão. Com o aparelho “em mãos”, por exemplo, o chefe do tráfico pode mandar matar uma ou várias pessoas, inocentes ou não. Isso sem falar que o sistema prisional fica ridicularizado, haja vista o sucesso do drible do criminoso.

A competência para julgar crimes dessa natureza é dos Juizados Especiais Criminais, conforme disposições contidas na lei federal nº 9.099/95, cujo art. 61, assim reza:

“Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulado ou não com multa”.

Ou seja, se uma pessoa for condenada por fornecer aparelho celular a um traficante na prisão, por exemplo, na prática ela terá sua pena restritiva de liberdade convertida em restritivas de direitos, valendo dizer que poderá entregar “cestas básicas” ou executar outros serviços à comunidade. Em outras palavras, o próprio rito processual instituído dará prerrogativa ao criminoso, de transigir (acordo) com a Justiça.

Todos sabem que o sistema prisional brasileiro está – há muito tempo – trabalhando de modo equivocado e sem qualquer estrutura, o que leva o sistema a diminuir a quantidade de prisões e cumprimentos de penas em regime fechado, substituindo-os por serviços e similares. Porém, a sociedade não pode jamais pagar por erros e seguidas más gestões.

Portanto, o art. 349-A, do Código Penal, embora podendo considerá-lo como um avanço jurídico, merece pouco aplauso ao Legislador. A punidade instituída não é condizente com o bom senso, haja vista que não rechaça o temor do agente, quanto a ser apanhado pela prática do fato ilícito.

Factoring e instituição financeira: institutos diferentes

Também chamada de Sociedade de Fomento Mercantil, o factoring é uma atividade consubstanciada na compra de ativos circulantes, transformando mais rapidamente os créditos em “capital de giro”. Além disso, aludidas sociedades oferecem também a prestação de serviços especializados de administração de crédito, visando tornar mais eficientes e competitivas as empresas que se valem dessa atividade.
Mesmo sendo uma atividade atípica, não regulamentada, o factoring é aceito pelo mercado, pois objetiva o desenvolvimento econômico e a elevação da produção, que são fatores cruciais para a estabilização financeira, frente a competitividade do comércio mundial. É uma atividade mista, uma relação contratual basicamente entre duas pessoas jurídicas, que oferece prestação de serviços cumulada com disponibilização de recursos a seus clientes.
A transação entre o faturizador (factoring) e o faturizado, se dá mediante uma operação consubstanciada na cessão de um crédito, sob o regime do Direito Civil, diferente de operação de desconto, que encontra fulcro no Direito Cambial e é atividade exclusiva de instituição financeira.
O fomento mercantil é praticado conforme o exemplo à seguir: a empresa “A” (tecelagem), produz o tecido e o negocia com a empresa “B” (confecção), que compra o produto daquela pagando à prazo (30 dias). Assim, constitui-se um crédito, gerando a emissão de uma duplicata. Tal título de crédito é negociado pela empresa “A” (tecelagem), com a empresa “C” (“factoring”), pois ambas têm entre si, um contrato de fomento mercantil, que proporciona à empresa “A” (tecelagem), o recebimento imediato “in pecunia” sobre o valor da duplicata sacada em face da empresa “B” (confecção).
No exemplo supra citado, a empresa “C” (“factoring”), adquire o título sacado contra a empresa “B” na forma de cessão de crédito (artigos 286 a 298 do Código Civil), pois a natureza contratual do fomento mercantil prevê desta forma. Destarte, ocorre verdadeiramente o fomento comercial, pois que a empresa ”A” (tecelagem) se beneficia, ao ter para si, a disponibilização do crédito que teria de receber somente após trinta dias da data da venda para a empresa “B” (confecção).
Ainda usando do referido exemplo, na cessão de crédito constituído pela duplicata, a tecelagem (faturizada-endossante), sofre um deságio, conforme contrato estabelecido com empresa de fomento mercantil (faturizadora-endossatária), por conta da depreciação da moeda e do risco de inadimplemento da confecção (empresa-cliente-sacada), pois que a “factoring” (faturizadora) não cobrará mais a tecelagem (faturizada), no caso de a confecção (sacada) não efetuar o pagamento do título de crédito.
Quando da transferência do título de crédito (cessão) entre faturizada e faturizadora, ocorre a aquisição “pró-soluto” dos documentos representativos dos direitos creditórios, ou seja, eles são negociados e oferecidos para valer como objetos de pagamento a vista, pondo assim, termo à operação.
Diferem-se as atividades bancárias e as de factoring, pois esta é sociedade comercial enquanto aquela possui característica exclusivamente financeira.
Dentre suas atividades, os bancos praticam o desconto de duplicatas, utilizando-se da figura cambial do endosso para fazer a transferência do título de crédito proveniente de uma compra à prazo, adiantando um determinado valor para seu cliente e descontando deste o devido custo que terá com a operação.
Desta operação os bancos obtêm vantagens, como o lucro sobre o montante do valor da duplicata e o direito de ingressar com ação judicial contra o endossante em caso de inadimplemento do sacado-devedor, pois o endosso, além de transferir o crédito, representa uma garantia do pagamento pelo endossante ou endossatário, sendo que, se o devedor principal não pagar, tal ônus incumbirá ao endossante.
A faturização por sua vez, mantém uma certa distância com o desconto bancário, justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso, pois o exercício da ação regressiva contra o endossante, como garantia de liquidez, caracteriza operação de desconto privativa dos bancos.
É certo, no entanto, que a operação de desconto se confunde com a operação de faturização no cenário jurídico brasileiro, pois o factoring não possui uma legislação com considerações próprias como a instituição financeira; só encontra supedâneo na Doutrina e nos entendimentos Jurisprudenciais, que levam em conta a essência e a origem histórica da faturização.
Nota-se que cada instituto tem a sua peculiaridade e distanciam-se entre si, a começar por ser um deles uma atividade mercantil e o outro uma atividade financeira.
Assim, fez-se a distinção entre fomento mercantil e desconto bancário, eis que os dois institutos são diferentes entre si, com características próprias, apesar de muitos renomados doutrinadores verem a semelhança em ambos.

União estável não é concubinato

A união estável, ao contrário do que se imagina, não deve ser tachada de concubinato, haja vista que são institutos completamente diferentes. Enquanto aquela é reconhecida e definida pela Constituição Federal, Código Civil e lei própria (nº 9.278/96), como entidade familiar, possuindo expressa proteção estatal, a segunda é apenas definida como “relações não eventuais entre homem e a mulher, impedidos de casar”.
Detecta-se uma união estabilizada quando se verificar o “animus” de constituir família, onde o casal vive em comunhão de interesses, com a convivência pública, contínua e duradoura, ou seja, leva-se em consideração o tempo que o casal está junto sem interrupções significativas. Todos estes critérios podem ser comprovados por pessoas que conheçam o casal.
O nosso sistema jurídico não determina um tempo mínimo de convivência ou o nascimento/adoção de filhos, para a caracterização da união estável, mas sim, a partir do instante que se verifica a convergência de esforços e a assistência mútua do casal.
Ser unido estavelmente é como ser casado, com a diferença de não possuir certidão, embora possa ser averbado na respectiva certidão de nascimento junto ao Cartório de Registro Civil, tal condição. Até mesmo nos formulários de cadastros atuais já existem a opção “união estável”, ao contrário do que acontecia outrora, onde só havia as alternativas “casado(a)” e “solteiro(a)”.
Direitos e deveres surgem da relação marital estável, sendo que a regra é que deve ser aplicado às relações patrimoniais, o regime da comunhão parcial de bens, salvo disposição escrita de modo diverso entre o casal. Quanto à prole, ambos têm o dever de guardar, sustentar e educar.
Até mesmo a assistência material (alimentos), no caso de dissolução da união duradoura, deverá ser prestada por um dos conviventes ao que dela necessitar.
Na contra-mão de todo os conceito legal da união estável, o concubinato ocorre entre pessoas impedidas de se casar. Os impedimentos são encontrados no art. 1521, do código civil, sendo eles: a) as pessoas casadas; b) o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra seu consorte; c) o adotado com o filho do adotante; d) os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; e) os afins em linha reta (exemplos: sogra e genro; padrasto e enteada); f) irmãos unilaterais (filhos do mesmo pai e da mesma mãe); g) irmãos bilaterais (ex: ela filha do pai e ele filho da mãe); h) colaterais até o terceiro grau de parentesco (ex: tio e sobrinha); i) o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante.
Portanto, não há que se confundir a união estável com o concubinato.
A bem da verdade, não há como prever, no início de um relacionamento, se o mesmo se tornará uma união estável, até porque o casal pode não intencionar – a princípio –, constituir uma família, podendo tal vontade se sobressair com o passar do tempo.
A informalidade é uma característica diferenciadora do casamento, posto que os companheiros podem terminar a vida em comum, apenas cada um indo para o seu lado. No caso de terem adquirido bens ou terem tido filhos no interstício da união, necessário se faz a homologação judicial, exatamente como na separação dos casados, formalizando assim os direitos e deveres.
Outra questão também diz respeito à desnecessidade de provar se a colaboração e o trabalho despendido foram de um ou de outro, no caso da meação dos bens adquiridos na constância da união. Presume-se que ambos agiram em igualdade, tornando-os condôminos, embora tal presunção seja relativa, pois a parte que se sentir lesada pode demonstrar seu direito, apresentando contratos anteriores ao início da relação, documentos que demonstrem que adquiriu a título gratuito certos bens (herança, por exemplo) e outros recibos que lhe validam a versão.
A união estável pode ser considerada um avanço da sociedade em termos gerais, até porque nem sempre o casamento é símbolo de união, fidelidade e esforços mútuos.

O aviltamento da sucumbência em prol da Fazenda Pública

Como é cediço, a verba de sucumbência é vital para o advogado, que por sua vez é extremamente imprescindível para a mantença da sociedade civilizada, bem como para a continuidade da Democracia.
No entanto, embora tendo a honra de ocupar cargos políticos, alguns magistrados insistem na obtusa tese de que, em desfavor da Fazenda Pública, não se pode imperar a condenação em honorários sucumbenciais de maneira condizente e justa.
Assim, as malfadadas decisões judiciais que aviltam a verba honorária deixam transparecer com muita proeminência, que alguns julgadores não querem contrariar seu empregador, o Estado, não deixando alternativa, senão concluir que, para não ficarem “mal vistos pelo patrão”, praticam deliberadamente a injustiça ao banalizarem o instituto da sucumbência.
Como exemplo do aviltamento aqui discorrido, destaca-se uma ação de execução fiscal movida pela Fazenda Pública estadual, onde a mesma pleiteia R$ 500.000,00, oriundo de suposto inadimplemento de ICMS. O executado-contribuinte embarga a ação de execução e prova robustamente que, além de não ser responsável pelo débito, se o mesmo existisse, deveria ser no importe de R$ 20.000,00, inclusive com reconhecimento expresso da Fazenda quanto a esse valor.
A hipótese alhures é por demais singela, contudo, é suficiente para dar uma idéia dos absurdos que transitam nos corredores do Poder Judiciário, que em regra deve ser imparcial, porém, nos casos contra a Fazenda Pública, alguns não se importam nem um pouco em demonstrar a mais completa parcialidade, principalmente porque, acertando ou errando, seu salário “pinga” inevitavelmente todo mês.
Pois bem, seguindo-se o exemplo destacado, há que se considerar que o processo não se resolveu da noite para o dia, mas sim que durante todo o tramite houve desgastes, custos, perda de negócios, falta de certidão negativa de ônus e, sobretudo, embate jurídico condizente, regrado a tempo e materiais despendidos, além de estudos, cumprimento de prazos e acompanhamentos obrigatórios ao feito,sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativa (Código de Ética).
Ressalta-se que todo o trabalho advocatício é justamente para manter a lei e a ordem, sob pena de vir abaixo a Democracia que mantém o poder centralizador do próprio Estado.
Mesmo assim, após toda paciência e esmero do causídico de nossa hipótese, que, aliás, é baseada em um fato verdadeiro – Anexo fiscal de Americana, SP. –, que durou mais de 10 (dez) anos, o magistrado julga procedentes os embargos à execução e dá ganho de causa ao Executado, porém, avilta os honorários advocatícios no importe, por exemplo, de R$ 500,00, inclusive com a pachorra de afirmar que considerou o grau de zelo do profissional, o tempo despendido e os demais requisitos legais contidos no parágrafo 3º, do art. 20, do Código de Processo Civil.
Casos semelhantes ao nosso exemplo constam aos montes no Poder Judiciário, que, com raras exceções em decisões emanadas de magistrados com verdadeiro espírito cívico, bem como portadores de honrosa consideração pela vida do advogado, os casos que sobram são verdadeiros atos de vandalismo contra a lei e a ordem.
Assim, necessário e urgente é a revisão de conceitos em relação ao tema em discussão, sob pena de, aos poucos, macular o que o povo brasileiro tem de mais precioso: a Democracia.

Honorários de Sucumbência

Em toda decisão de lide judicial deve emergir um premio “in pecúnia”, cujo montante equivale a um bônus ao advogado ganhador da pendenga, denominado sucumbência.
O ônus sucumbencial tem caráter alimentar e é de responsabilidade da parte derrotada em juízo e pode variar entre 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento), sobre o valor da causa, ou ainda ser simplesmente arbitrado pelo respectivo magistrado, de acordo com cada caso concreto e conforme os mandamentos legais sobre o tema.
Os percentuais da sucumbência serão fixados após análises de 05 (cinco) itens legais, quais sejam o grau de zelo do advogado, o trabalho realizado pelo mesmo, a importância e natureza do caso, o lugar da prestação dos serviços advocatícios, bem como o tempo despendido para efetuação dos mesmos.
Juntamente com o objeto da decisão, na sentença deverá constar o percentual de condenação dos honorários advocatícios, que deverá ser pago pela pessoa vencida ao vencedor, juntamente com as despesas que este antecipou. Até mesmo quando o advogado postular em causa própria, os tais honorários e reembolso de custas serão devidos.
Quando se fala em “despesas”, entendem-se todos os custos utilizados para a promoção do processo ou de sua defesa, desde que comprovadas, inclusive indenizações de viagens, diárias em hotéis e remuneração do assistente técnico, no caso de haver confrontação baseada em laudo judicial.
Há uma exceção à regra disposta no Código de Processo Civil, que determina que “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz”.
Referida exceção à regra possui um lado justo e um completamente destoante do bom senso jurídico, posto que dentre as causas de pequeno valor, as de valor inestimável e nas que não comportam condenação (declaratória, por exemplo), encontramos uma privilegiada, a Fazenda Pública. A esta, quando lhe é conveniente, curiosamente os magistrados aplicam verbas sucumbenciais condizentes; quando não lhe interessa (no caso de perder o processo), curiosamente encontramos condenações de honorários aviltantes e indignos para com os causídicos.
Contudo, deixaremos o tema sucumbência e Fazenda Pública para texto futuro, haja vista a sua polemica.
Todavia, a verba de sucumbência pertence única e exclusivamente ao causídico e a ninguém mais. A Lei Federal nº 8.906/94, dispõe que é nula qualquer cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários oriundos do embate judicial.
Tais regramentos advêm do princípio da necessidade de se garantir ao advogado a justa e digna retribuição ao seu labor em busca pela defesa de interesses, tutela jurídica e manutenção da Justiça.
Há que se ter em mente, sobretudo, a extrema importância da advocacia para a sociedade civilizada e para a manutenção da Democracia, sendo esta, em outras palavras, o império da lei.
A sucumbência, portanto, é a remuneração pela busca de direitos.